Wykluczenie wykonawcy to jedna z najdalej idących instytucji w zamówieniach publicznych. Jej skutek jest prosty i dotkliwy: ofertę wykluczonego wykonawcy się odrzuca, choćby była najtańsza i najwyżej oceniona. Dotyczy to postępowań prowadzonych w reżimie Prawa zamówień publicznych, czyli zamówień o wartości od progu stosowania Pzp. Prawo zamówień publicznych (Pzp) dzieli podstawy wykluczenia na dwie grupy, a różnica między nimi przesądza o tym, czy zamawiający musi, czy tylko może wykluczyć wykonawcę.
Czym jest wykluczenie wykonawcy?
Wykluczenie to stwierdzenie przez zamawiającego, że wykonawca nie może brać udziału w postępowaniu, ponieważ zachodzi wobec niego jedna z okoliczności wskazanych w ustawie. Okoliczności te zamawiający bada w toku całego postępowania, a wykonawcę, wobec którego zachodzi podstawa wykluczenia, wyklucza się, a jego ofertę odrzuca. Co istotne, ciężar wykazania, że podstawa nie zachodzi lub że doszło do skutecznego samooczyszczenia, spoczywa na wykonawcy.
Obowiązkowe podstawy wykluczenia (art. 108 Pzp)
Podstawy obowiązkowe wymienia art. 108 ust. 1 Pzp i zamawiający musi je stosować w każdym postępowaniu, niezależnie od tego, czy wpisał je do dokumentów zamówienia. Dotyczą najpoważniejszych sytuacji. Najważniejsza grupa to prawomocne skazanie za wymienione w ustawie przestępstwa, między innymi udział w zorganizowanej grupie przestępczej, handel ludźmi, przestępstwa korupcyjne, oszustwo, finansowanie terroryzmu czy pranie pieniędzy. Wykluczenie obejmuje zarówno samego wykonawcę, jak i urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego.
Obowiązkowe wykluczenie grozi też wykonawcy, wobec którego prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną stwierdzono zaległości podatkowe lub składkowe (art. 108 ust. 1 pkt 3 Pzp), chyba że spłacił należność wraz z odsetkami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty. Kolejne podstawy to orzeczony wobec wykonawcy zakaz ubiegania się o zamówienia oraz zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia zakłócającego konkurencję, czyli klasyczna zmowa przetargowa.
Fakultatywne podstawy wykluczenia (art. 109 Pzp)
Podstawy fakultatywne z art. 109 ust. 1 Pzp działają inaczej: zamawiający może je zastosować, ale tylko wtedy, gdy zapowiedział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Jeśli ich nie przewidział, nie wolno mu wykluczyć wykonawcy na tej podstawie. Katalog jest szeroki i obejmuje między innymi naruszenie obowiązków w zakresie zapłaty podatków lub składek (gdy nie potwierdzono ich jeszcze prawomocnie), naruszenie obowiązków z zakresu prawa pracy lub ochrony środowiska, postawienie w stan upadłości lub likwidacji, a także poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
W praktyce najczęściej sporna jest podstawa dotycząca wcześniejszych umów: zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który nienależycie wykonał istotne zobowiązanie z wcześniejszej umowy o zamówienie, jeśli doprowadziło to do jej wypowiedzenia, odstąpienia od niej, kar umownych albo odszkodowania. Odrębnie ustawa traktuje wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.
Jak długo trwa wykluczenie? (art. 111 Pzp)
Wykluczenie nie jest dożywotnie. Artykuł 111 Pzp określa, przez jaki czas dana okoliczność wyklucza wykonawcę z postępowań. Okresy są różne w zależności od podstawy: najdłuższy, pięcioletni, dotyczy najpoważniejszych przypadków, jak prawomocne skazanie, a krótsze odnoszą się do pozostałych sytuacji. W razie wprowadzenia zamawiającego w błąd okres ten wynosi rok, gdy doszło do tego wskutek niedbalstwa, albo dwa lata, gdy działanie było zamierzone. Po upływie właściwego okresu sama okoliczność przestaje być podstawą wykluczenia.
Samooczyszczenie, czyli druga szansa (art. 110 Pzp)
Nawet gdy podstawa wykluczenia zachodzi, wykonawca może pozostać w grze dzięki instytucji samooczyszczenia (self-cleaning) z art. 110 ust. 2 Pzp. Polega ona na tym, że wykonawca udowadnia zamawiającemu, iż mimo zaistnienia podstawy wykluczenia daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Trzeba w tym celu wykazać konkretne działania: naprawienie szkody lub zadośćuczynienie za nią, wyczerpujące wyjaśnienie okoliczności zdarzenia oraz podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które zapobiegną podobnym sytuacjom w przyszłości. To zamawiający ocenia, czy te działania są wystarczające.
Co zrobić, gdy zamawiający chce Cię wykluczyć?
W pierwszej kolejności trzeba uważnie przeczytać, na jaką podstawę powołuje się zamawiający, i sprawdzić, czy w ogóle ją przewidziano (przy podstawach fakultatywnych). Jeśli okoliczność rzeczywiście zachodzi, realnym ratunkiem bywa samooczyszczenie albo wykazanie, że upłynął już okres z art. 111 Pzp. Od czynności zamawiającego, w tym od wykluczenia, przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Z uwagi na krótkie terminy i wagę sprawy warto skonsultować sytuację z prawnikiem wyspecjalizowanym w zamówieniach publicznych. Ten tekst stanowi ogólną informację i nie jest poradą prawną w konkretnej sprawie.