Kiedy zamawiający musi wpisać klauzulę waloryzacyjną?
Zawsze, gdy umowa dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług i jest zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że taka umowa "zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia".
Liczy się okres obowiązywania umowy, nie jej wartość. Umowa na 7 miesięcy podlega temu obowiązkowi, umowa na 5 miesięcy już nie. Warto pamiętać, że obecny kształt przepisu jest szerszy niż pierwotny: obowiązek objął także dostawy i został skrócony z 12 do 6 miesięcy.
W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 439 Pzp wskazano wprost, że intencją ustawodawcy było nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania mechanizmów uwzględniających wpływ czynników zewnętrznych na rentowność zamówienia, czyli rozłożenia ryzyka gospodarczego między strony, a nie zrzucenia go w całości na wykonawcę.
Co dokładnie musi znaleźć się w takiej klauzuli?
Art. 439 ust. 2 Pzp wymienia cztery elementy, których zamawiający nie może pominąć:
- Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia tej zmiany. Poziom może być określony procentowo albo kwotowo, ustawa nie narzuca ani minimum, ani maksimum.
- Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: przez odesłanie do wskaźnika, w szczególności ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, albo przez wskazanie innej podstawy, na przykład wykazu rodzajów materiałów lub kosztów.
- Sposób określenia wpływu zmiany ceny na koszt wykonania zamówienia oraz okresy, w których zmiana wynagrodzenia może następować.
- Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką zamawiający dopuszcza.
Ostatni punkt jest tym, który najczęściej rozczarowuje wykonawców. Zamawiający działa w oparciu o plan finansowy, więc limit bywa ustawiony nisko, na przykład na kilku procentach wartości umowy. Ten limit jest wiążący, nawet jeżeli realny wzrost kosztów okazał się wyższy.
Od kiedy liczy się zmianę cen, gdy postępowanie się przeciągnęło?
Tu działa bezpiecznik z art. 439 ust. 3 Pzp. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określił termin wcześniejszy. Innymi słowy: przy długim postępowaniu wykonawca nie traci na wzroście cen, który nastąpił między złożeniem oferty a podpisaniem umowy.
Jak wystąpić o waloryzację krok po kroku?
- Przeczytaj klauzulę zanim złożysz ofertę. To jedyny moment, w którym można jeszcze zakwestionować jej treść.
- Ustal moment bazowy wskazany w umowie i wskaźnik, do którego umowa odsyła.
- Sprawdź, czy przekroczony został próg zapisany w umowie. Sama zmiana cen nie wystarczy, musi osiągnąć umówiony poziom.
- Wykaż wpływ zmiany cen na koszt wykonania zamówienia. To warunek odrębny od samego wskaźnika. Komentarz UZP jest tu jednoznaczny: nie ma podstawy do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen, jeśli strona żądająca nie wykaże, że zmiana ta wpływa na koszt wykonania zamówienia. W praktyce oznacza to faktury, zestawienia zużycia materiałów i kalkulację.
- Złóż wniosek w okresie przewidzianym umową. Umowa określa częstotliwość, z jaką można występować z żądaniem.
- Podpisz aneks, jeżeli klauzula nie działa automatycznie. Gdy wszystkie przesłanki są opisane wyczerpująco, zmiana następuje bez aneksu, na podstawie samej umowy.
Czy waloryzacja może obniżyć wynagrodzenie?
Tak. Zgodnie z art. 439 ust. 4 Pzp przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się zarówno wzrost, jak i obniżenie cen względem poziomu przyjętego przy ustalaniu wynagrodzenia z oferty. Klauzula działa więc w obie strony i przy spadku cen to zamawiający może wystąpić o zmniejszenie wynagrodzenia.
Czy trzeba zwaloryzować wynagrodzenie podwykonawcy?
Tak, przy spełnieniu dwóch warunków łącznie. Art. 439 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę, którego wynagrodzenie zostało zmienione, obowiązek zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w zakresie odpowiadającym zmianom cen dotyczącym jego zobowiązania, jeżeli przedmiotem umowy podwykonawczej są roboty budowlane, dostawy lub usługi, a okres jej obowiązywania przekracza 6 miesięcy. Przy krótszych umowach podwykonawczych ten obowiązek nie powstaje.
Co zrobić, gdy klauzula jest pozorna albo w ogóle jej nie ma?
Przed terminem składania ofert wykonawca może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Terminy z art. 515 Pzp są krótkie: 10 dni przy zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub wyższej i 5 dni poniżej tych progów, liczone od zamieszczenia dokumentów. Po podpisaniu umowy ta droga jest już zamknięta.
Później zostaje negocjacja z zamawiającym, a przy sporze o pieniądze także ścieżka z Działu X Pzp, czyli pozasądowe rozwiązywanie sporów, w tym mediacja lub koncyliacja przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Dla zamawiającego to często wygodniejsze niż proces, bo pozwala uzasadnić ustępstwo wobec organów kontrolnych.
Pomocne bywają też materiały samego UZP: urząd opublikował przykładowe klauzule waloryzacyjne dla budownictwa oraz opracowanie o praktykach branży IT przy konstruowaniu klauzul z art. 439 Pzp. Powołanie się na nie w rozmowie z zamawiającym bywa skuteczniejsze niż sam wskaźnik GUS.
Zanim złożysz ofertę
Klauzula waloryzacyjna jest częścią ceny, którą wpisujesz do oferty. Jeżeli limit zmiany wynagrodzenia jest niski, a umowa długa, ryzyko trzeba wycenić już na etapie kalkulacji. Warto przy tym sprawdzić przesłanki wykluczenia wykonawcy z przetargu, a przy mniejszych zamówieniach ustalić, czy postępowanie w ogóle podlega pełnemu reżimowi Pzp. Osobno warto zweryfikować, jakich zapisów umowa o zamówienie publiczne zawierać nie może.
To informacja ogólna, a nie porada prawna. Ocena konkretnej klauzuli i skuteczności wniosku o waloryzację zależy od brzmienia umowy oraz dokumentacji kosztowej, dlatego przy większych kontraktach rozmowa z prawnikiem od zamówień publicznych zwykle zwraca się szybciej niż spór po fakcie.