Czterech rodzajów. Art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera zamknięty katalog niedozwolonych klauzul umownych, których projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za samo opóźnienie, kar umownych za zachowanie niezwiązane z przedmiotem umowy, odpowiedzialności za okoliczności zawinione wyłącznie przez zamawiającego oraz prawa do ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości świadczenia.
Katalog jest zamknięty, co oznacza, że nie da się go rozszerzać przez analogię. Nie oznacza to jednak, że wszystko poza nim jest dozwolone: pozostałe postanowienia ocenia się przez zasadę proporcjonalności i przepisy Kodeksu cywilnego.
Odpowiedzialność za opóźnienie, a nie za zwłokę
Art. 433 pkt 1 Pzp zakazuje przewidywania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, "chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia". Różnica jest zasadnicza. Zgodnie z art. 476 Kodeksu cywilnego zwłoka to niewykonanie zobowiązania w terminie z przyczyn, za które dłużnik odpowiada, a opóźnienie to każde niedotrzymanie terminu, także z powodów niezależnych od wykonawcy.
Klasyczny przykład zapisu naruszającego ten przepis to kara umowna za każdy dzień opóźnienia niezależnie od jego przyczyny. Zakaz nie jest jednak bezwzględny: w uzasadnionych przypadkach zamawiający może zastrzec odpowiedzialność za opóźnienie, ale to na nim spoczywa ciężar wykazania, że było to uzasadnione specyfiką zamówienia.
Kary umowne oderwane od przedmiotu umowy
Art. 433 pkt 2 Pzp zakazuje naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Kara umowna ma funkcję odszkodowawczo-kompensacyjną (art. 483 par. 1 i art. 484 par. 1 Kodeksu cywilnego), więc powiązanie jej z naruszeniem świadczeń pobocznych tę funkcję wypacza. Zamawiający musi zatem rozróżnić, co dotyczy przedmiotu umowy, a co jest wobec niego marginalne.
Odpowiedzialność za cudze zaniechania
Art. 433 pkt 3 Pzp zakazuje obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. To rozwinięcie art. 471 Kodeksu cywilnego. Sąd Najwyższy w wyroku z 6 października 2010 r. (sygn. akt II CSK 180/10) wskazał, że kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Ograniczenie zakresu bez gwarantowanego minimum
Art. 433 pkt 4 Pzp zakazuje zastrzegania możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Sama możliwość ograniczenia zakresu jest dopuszczalna, ale zamawiający musi zagwarantować wykonawcy minimum, na którym ten oprze kalkulację. Zmiana umowy w tym trybie odbywa się na zasadach z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli musi być przewidziana w dokumentach zamówienia w postaci jasnych i jednoznacznych postanowień.
Co zrobić, gdy taki zapis znajdzie się w SWZ
Wykonawca może wnieść odwołanie wobec treści projektowanych postanowień umowy na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie, może nakazać zmianę projektowanego postanowienia albo jego usunięcie, o ile umowa nie została jeszcze zawarta. Terminy z art. 515 Pzp są krótkie: 10 dni przy zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub wyższej, 5 dni poniżej tych progów.
Warto też sięgnąć po materiał Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 469 pkt 8 Pzp urząd przygotowuje na podstawie orzecznictwa KIO i sądu zamówień publicznych oraz publikuje przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433 Pzp. To gotowy argument w odwołaniu.
Podpisanie umowy z zakazanym zapisem nie sanuje wady, ale odzyskiwanie pieniędzy po fakcie jest znacznie trudniejsze niż zakwestionowanie treści SWZ przed terminem składania ofert.
Przy analizie projektu umowy warto od razu sprawdzić, czy zamawiający prawidłowo skonstruował klauzulę waloryzacyjną, oraz jakie są przesłanki wykluczenia wykonawcy z przetargu.
To informacja ogólna, a nie porada prawna. Ocena, czy konkretny zapis narusza art. 433 Pzp, zależy od całości projektu umowy i specyfiki zamówienia, dlatego przed złożeniem odwołania warto skonsultować dokumentację z prawnikiem od zamówień publicznych.